O direito do menor sob guarda à pensão por morte de quem cuida.

Junho de 2020

Conforme já abordado anteriormente, a pensão por morte é um benefício da previdência social garantido aos dependentes do segurado falecido. Esses dependentes vêm elencados no artigo 16 da Lei 8213/1991, que indica o cônjuge, os filhos menores e outras figuras que são elegíveis como beneficiários em caso de morte do segurado. Ocorre que a Lei 9528/97 alterou o § 2º, do artigo 16, da Lei 8213/91, retirando o “menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS”.

O instituto da guarda trata de regularizar a posse de fato do menor, podendo ser instituída liminarmente ou incidentalmente em processos de tutela ou de adoção. Pode, excepcionalmente ser conferida fora desses casos, na falta dos pais ou responsáveis. Não necessariamente deve haver a perda do poder familiar, mas é certo que o detentor da guarda possui inclusive o poder de opor-se aos pais, caso estes não hajam no interesse da criança. A guarda torna a criança ou adolescente dependentes, para todos os efeitos legais, incluindo os previdenciários. Como exemplo de guarda, pode-se citar os avós que ficam com a criança no lugar dos pais, cuidando de sua criação e necessidades.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgou importante caso relacionado ao direito de obter pensão da criança e adolescente sob guarda, resolvendo o assunto pelo julgamento do Tema 732, cujo acórdão foi pulicado em fevereiro de 2018. A Corte lembrou que, conforme previsão do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente e ainda os confere a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Assim sendo, a alteração promovida pela Lei 9528/97, trata-se de retrocesso social inadmissível “incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente” e que os “direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata”. Não se pode suprimir, conforme a Corte, o direito à pensão por morte à criança e ao adolescente sob guarda, sendo necessário que se proteja, “com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna)”.

O STJ, portanto, afirmou ser necessário garantir à criança e ao adolescente sob guarda o direito à pensão por morte, ainda que a legislação tenho se modificado para omitir a sua presença no rol de dependentes. A Corte o fez entendendo que a alteração legislativa, que retirou o menor sob guarda do rol de dependentes da pensão por morte, viola a finalidade do “Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas”.

O posicionamento se mostra importante e oportuno, pois dá a orientação necessária para a sociedade de quais valores devem ser preservados quando se trata de seguridade social. A exclusão da criança e do adolescente do rol de dependentes contraria os princípios constitucionais e viola a lei protetiva específica que já os considera dependentes para todos os fins, inclusive previdenciários. Assim, portanto, é bem vindo o posicionamento, já que no sentido de impedir o retrocesso na proteção dos direitos fundamentais do cidadão. Ainda pende de julgamento Recurso Extraordinário no STF.

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